在新桥机场“黑飞” 最高可罚10万元

这也是修法的难点和关键所在，也即行政规定的附带审查是否一种诉讼类型？对于抽象行政行为是否可诉，只排除行政法规与规章，也就认可了行政规定是可诉的。

国情论出人意料地在这一问题上嘎然而止，主张大胆引入西方制度。本文第一至第五部分分别检讨了这些具体命题，第六部分讨论了权利保障的可能路径——政治过程。

〔13〕叶俊荣：《宪法位阶的环境权：从拥有环境到今与环境决策》，载《台大法学论从》1990年第1期。令人不安的是，它所带来的公共权力日益膨胀的趋势，又会对传统的消极自由构成威胁，旨在保障人权的力量，因此可能成为威胁人权的力量。〔39〕转引自[美]奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，载《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第95页。对这本著作的评论，可参见Laurence Tribe,The Puzzling Persistence of Process-based Constitutional Theories,89 Yale Law Journal. 1063 (1980)。对环境权的理解，既可遵循上述道理，又引领我们把视角转向由于宪法权利种类太多引发的技术性难题。

只有在具有可操作性的规范产生后，宪法的规范才可能变成现实的力量。2.通过激活纵向的分级政治审议，把公民的社会性诉求分散到不同层级的政治单元，以通过各级人大的政治审议过程逐步解决。个中原因可能是，相比于改善政治过程，违宪审查所代表的法治路径既冠冕堂皇又政治正确。

权利宪法化的现实背景有目共睹：一方面，中国当下公共权力侵权事件大量存在，而且与多年的经济总量膨胀并行的是民生保障相当不足。宪法权利的事项并非越多越好。〔13〕这就意味着，宪法上的环境权可能引发理论混乱和权利概念冲突，并进一步带来严重的执法和司法难题。〔5〕Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy，Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2007,p.34.〔6〕参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1982年版，第84篇。

〔1〕相关的讨论可参见温辉：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2003年版。尽管关于社会权上述特征的看法在学界仍存争论，但一个无法反驳的的事实是，二战之后的德国基本法是把魏玛宪法当做一个教训来对待的，它一方面重申基本人权的价值，把大量表达自由和人格权写入宪法，一方面又坚定地把社会权拒之门外，交给日常的政治过程处理。

这种风险是根本性的，它可能最终导致政治过程与司法过程的双重失灵。杜承铭、朱孔武：《信访权之宪法定位》，载《辽宁大学学报（社会科学版）》2006年第6期。如果将下列事实考虑进来，情况就更加严重：当下中国的社会权诉求大多是由于各级人大审议和监督功能的失灵引发的。而普通法律的规定有时还需要次级的法规、规章再进一步具体化。

有西方学者已经指出了，没有司法审查制度的国家，在宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。〔44〕原来，健康的政治过程的本身，能够大大缓解对违宪审查制度和权利宪法化的需求压力。〔43〕司法审查不只是法律性的，它也是政治制度的组成部分，它是政治审议的重要参与者。而如果中央政府不这么做，社会权的实现水准将可能由支付能力最弱的地方决定。

〔25〕[美]奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，载《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第128-129页。它提升了宪法的声誉，却误解了宪法的功能。

〔15〕秦前红、陈俊敏：《人权入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。例如有学者主张：宪法作为国家的根本大法，一般只规定国家和社会生活最根本的原则，这种原则性的规定，往往由普通法律加以具体化。

〔33〕从1885年到1935年间，美国的州和联邦法院撤销了150多部劳动立法。也就是因为这个缘故，所以世界各国基本上都没有这些人权方面的国会立法。汪庆华：《对谁的不信任？——评Ely民主与不信任中译本》，载《中外法学》2004年第5期。即使那些谨慎的人们也不过认为，权利写入宪法并不多浪费纸张——写进去总比不写好吧。在权利入宪论的诸多主张中，一个同样令人担忧的倾向是为宪法权利开列清单：吃早餐的权利还嫌不够，也需要将吃面包的权利和吃馒头的权利等次级项目明确列出。但是，当前上访所面临的困境是由于缺乏宪法根据吗？一个简单的事实就可以说明上访权的存在意味着什么——在那些政治过程（选举制度和表达自由）有效运作的国家，上访既不存在也无必要。

〔30〕那个让我们耳熟能详的创设了司法审查权的马伯里诉麦迪逊案〔31〕，或许最能揭示违宪审查与人权保障的真实面相：马歇尔大法官正是通过牺牲马伯里的个人权利——担任治安法官的机会——来确认违宪审查权的。它的一项基本诉求是：即使是多数派的意志，也不能为所欲为。

而其中环境保护与经济发展之间的关系是时常处于紧张状态的。〔39〕如果把书面的宪法体制安排比喻为一个美丽的陀螺，那么使其运转起来的力量却来自于外部——公民自主性的和平等的参与。

孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，载《法制与社会发展》2009年第5期。事实已经做出了回答：我们以前所经历的许多权利侵害，并非因为宪法权利的缺失。

它势必挑战有限政府传统，并引发了政治哲学上的不安。本文通过检讨内在于权利宪法化理论的几个具体命题来反思这一主张。要不是坦尼法院时代最高法院反复确认奴隶制的合宪性，断绝了通过司法渠道废除奴隶制的可能性，也许南北战争就不会发生。阿奇博尔德·考克斯（Archibald Cox）教授曾经指出，美国黑人在二战后之所以能够获得宪法平等保护，根本上是由选举权和表达自由的扩大带来的，正是这一政治过程为民权运动提供了有效的诉求途径。

对于转型期的中国而言，至少我们可以提问：如果此前发生的一些侵权事件不是因为没有把权利写入宪法，那么写入宪法意义何在？这一疑问可以成为我们追问权利宪法化主张的第一步。这的确是少数国家的情况，但恐怕难以简单地用不具有代表性来搪塞，它引领我们思考宪法规则的功能及其条件。

宪法权利法案则把一些重大的公民利益从立法审议过程中拿走，防止对其进行恶意的政治审议。第一代人权所表征的公民权利和政治权利，尽管也是我们的宪法权利，却被认为应由新人权取而代之。

其次，社会权具有不可诉讼性，如果此类权利既宣告于宪法，又无法通过诉讼渠道获得保障，它就会挑战政府的正当性，事实上，在当时因战败而财政捉襟见肘的德国，这一危机被无情放大了。但是，一个也许会令权利宪法化论者们无法接受的事实是，违宪审查本不是用来保障人权的。

不少学者指出，非政府组织的导入有助于我国社会保障体系的完善。同样，对多数决定规则的实质性宪法约束，已经为程序性控制所取代。简言之，宪法权利与非宪法权利的根本区别在于，前者处于政治审议过程之外，后者处于政治审议过程之内，法律将人权具体化，恰恰是成文宪法所警惕的。〔20〕徐璐：《知情权入宪之探讨》，载《法制与社会》2007年第12期。

在限制表达自由和选举权利上，民主政府具有利益。在中国所处的特殊情势之下，通过强化以人大为中心的政治审议过程来，既可以有效减少侵权事件的发生，又能制度性地促进政府关注社会权诉求，避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。

遗憾的是，解决问题的办法可能比问题本身还糟，它把注意力从更为根本的权利保障渠道——政治渠道——上转移开来，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险。Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)。

这必然在根本上瓦解作为违宪审查机构安身之本的独立和超然品质。〔44〕[美]约翰·埃尔斯特等编：《宪政与民主》导言，三联书店1997年版，第７页。